Se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia

El Gobierno  expidió el Decreto Ley 560 de 15 de abril de 2020, mediante el cual se  adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia

Teniendo en cuenta que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización dada la criticidad que revierte para la sostenibilidad de todo tipo de empresas  la crisis generada por el Covid19 y entendiendo que el proceso de  insolvencia es el instrumento legal que por excelencia  permite a los deudores en dificultades, renegociar sus obligaciones con sus acreedores, mediante la celebración de acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa,  preservar el empleo y atender el pago de sus créditos, el Gobierno  expidió el Decreto Ley 560 de 15 de abril de 2020, mediante el cual se  adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y en consecuencia, se ligera la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y se agiliza el uso de los mecanismos de reorganización.

Al respecto resaltó  Juan Pablo Liévano, Superintendente de Sociedades: "Este Decreto, adicionalmente a otras medidas de carácter administrativo que venimos tomando en la Entidad, como el uso de la inteligencia artificial y el fortalecimiento de los grupos de trabajo en la Delegatura de Insolvencia, entre otros, nos permitirá hacerle frente a un eventual incremento de solicitudes de reorganización en el corto y mediano plazo, y contribuir a la preservación de la empresa y el empleo"

Este nuevo marco que tendrá vigencia de dos años, se  sustenta en  4 pilares, cuyos aspectos más  relevantes se detallan a continuación: 

1. Creación de herramientas extra-judiciales de negociación expeditas. 

La norma crea dos nuevas herramientas dentro del marco de las reorganizaciones empresariales de carácter extra-judicial que permiten la solución pronta y adecuada de la crisis de la empresa y la atención de diferentes sectores de la economía, así:

1. Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización: Mediante el uso de esta herramienta los deudores tendrán la posibilidad de negociar directamente con sus acreedores, por un término de tres (3) meses, en el cual:

1. Se suspenden los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor.
2. Se permite aplazar los pagos de obligaciones por conceptos de gastos de administración que los deudores estimen necesarios, lo cual no incluye salario, aportes parafiscales o seguridad social, lo cual no constituirá mora, pero el pago de estas obligaciones debe hacerse dentro del mes siguiente a la confirmación del acuerdo o fracaso de la negociación.
3. Se permite hacer negociaciones parciales involucrando únicamente la categoría de acreedores, con los cuales se pretende resolver la insolvencia, sin afectar a otros acreedores. Las obligaciones con otros acreedores deberán ser cumplidas dentro del giro ordinario.

El juez concursal confirmará el acuerdo que reúna los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006. Si no se logra celebrar el acuerdo o no se confirma, el deudor podrá acudir al procedimiento ordinario de reorganización. Este procedimiento es aplicable a todos los sujetos no excluidos del régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 y de competencia de la Superintendencia de Sociedades.

b. Procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio.

Este mecanismo constituye un complemento al régimen de reorganización empresarial, en el cual las cámaras de comercio directamente, o a través de sus centros de conciliación, ofrecerán en un entorno reglado, a través de la mediación como mecanismo de resolución de conflictos, con el acompañamiento de un experto llamado mediador, la resolución de su controversia y, al concluir la negociación, esta se consigne en un acuerdo para su posterior validación judicial.

Este procedimiento tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Igualmente, el inicio del procedimiento significará la suspensión de los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías, respecto a todos los acreedores.

Este acuerdo de reorganización posteriormente podrá ser validado por la Superintendencia de Sociedades, o el juez civil del circuito, según corresponda, o podrá hacerse uso de los mecanismos alternativos de conciliación y arbitraje de las cámaras de comercio a efectos de resolver las diferencias entre deudores y acreedores.

Esta herramienta está disponible para todos los deudores no excluidos del régimen de insolvencia (sean competencia de la Superintendencia de Sociedades o del Juez Civil) o que no estén sujetos a un régimen especial de reorganización o que no tengan un régimen de reorganización.

Si no se logra celebrar el acuerdo o no se valida, el deudor podrá acudir al procedimiento de reorganización ordinario.

 2. Creación de mecanismos extraordinarios de salvamento para proteger la empresa, el empleo y el crédito

El Decreto Ley permite la creación de las siguientes herramientas:

a. Reducción de requisitos formales para poder contar con una admisión más ágil y pronta de las empresas afectadas por la crisis derivada de la Emergencia, Social y Ecológica causada por el Covid-19 a reorganización y a las nuevas herramientas.

b. Eliminación de la autorización del juez del concurso para que el deudor pueda continuar ejerciendo adecuadamente su objeto social durante la negociación del acuerdo de reorganización, permitiendo pagos de pequeñas acreencias hasta el cinco por ciento (5%) del pasivo y venta de bienes no afectos a la operación por ese mismo monto.

c. Creación de mecanismos destinados a facilitar la aprobación de acuerdos de reorganización, mediante el mejoramiento del flujo de caja de los deudores a través de capitalización de acreencias, descarga de deudas y pactos de deuda sostenible, así:

     i. Capitalización de acreencias: Permite la capitalización de acreencias mediante suscripción de acciones y bonos con preferencias. Así, el pasivo se convierte en patrimonio y se lleva a la     estructura de capital. Posteriormente, se busca que esos papeles puedan ser enajenados con el fin que los titulares de los mismos obtengan liquidez en el mercado, al igual que inversionistas asuman posición como acreedores. Así se preserva la empresa y el empleo.

    ii. Descarga de deudas: Permite que la empresa se libere de aquella parte del pasivo que exceda su valoración como unidad económica. Lo anterior, con el fin de que la empresa no asuma un pasivo más allá de su valor. Para mantener el equilibrio económico, se dispone que los accionistas pierdan, sin contraprestación, su participación en el patrimonio de la sociedad, pues la empresa en marcha vale menos que pasivo. Así se preserva la empresa y el empleo.

    iii. Pactos de deuda sostenible: Permite la reestructuración o reperfilamiento de la deuda con emisión de bonos o papeles, de manera que los acreedores, que estén de acuerdo, reciben su pago con los bonos o papeles, lo cual queda por fuera de acuerdo. En estos casos, el acuerdo no incluye la solución de todo el pasivo, por lo que no se extingue todo el pasivo del deudor en cumplimiento del acuerdo de reorganización. Con esto se da la opción a los acreedores, que lo prefieran, una remuneración conforme los términos del bono o papel. Así, se preserva la empresa y el empleo.

d. Generación de incentivos a través de prelaciones y garantías para los acreedores que otorguen nuevos créditos a las empresas que se encuentre negociando un acuerdo de reorganización con el fin de hacer viable la empresa y preservar los empleos.

e. Creación de un mecanismo de salvamento para que los acreedores puedan evitar la liquidación de una empresa a través de la compra de la empresa en marcha, deduciendo los gastos de liquidación, de manera que se garantice la continuidad de la empresa en marcha y la preservación del empleo.

f. Suspensión de las obligaciones establecidas en los acuerdos de reorganización durante los meses de abril, mayo y junio, las cuales se considerarán vencidas en julio, al igual que el incumplimiento se extenderá por tres (3) meses, el cual deberá ser subsanado en la audiencia con el fin de evitar la liquidación inmediata. Lo anterior, facilitará un espacio a los deudores y acreedores para replantear sus proyecciones y negociar la manera en la cual serán atendidas las obligaciones del acuerdo.

3. Beneficios tributarios:

La norma permite adoptar algunas medidas tributarias, hasta el 31 de diciembre de 2020, orientadas a brindar ayuda con la caja y aliviar la situación de los deudores admitidos a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, así:

   a. No estarán sometidas a retención o auto-retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta de que trata el artículo 807 del  Estatuto Tributario.

   b. Estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%).

   c. No se encuentran obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.

4. Suspensión de normas y obligaciones legales

El Decreto Ley suspende algunas normas y obligaciones legales con el fin de preservar las empresas y facilitar el manejo del orden público económico, así:

a. El supuesto denominado incapacidad de pago inminente previsto en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, para el proceso de reorganización ordinario (por 2 años).

b. Los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación por adjudicación (por 2 años).

c. La configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y en el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 (por 2 años).

d. La obligación establecida en el numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio consistente en denunciar ante el juez la cesación de pagos (hasta el 31 de diciembre de 2020).

QUEDA LA SENSACIÓN QUE SE PERDIÓ UNA OPORTUNIDAD DE ORO

Si bien en algo ayudan algunos de los mecanismos nuevos, en opinión de expertos, el decreto, además de ser complejo en su redacción, se complica con mecanismos dispendiosos pensados para las grandes empresas, excluyendo las medianas y pequeñas que son realmente las más vulnerables.

Para  muchos actores de este ecosistema,  en su concepto se perdió una oportunidad de oro en la estructuración de un vehículo potente, fácil, expedito, y liviano, bajo el entendido que ésta situación no coge por sorpresa al equipo de trabajo de la Delegatura de Insolvencia de  la Súper, teniendo en cuenta que desde el mes de julio de 2019,  la Superintendencia venía estudiando y analizando una  reforma estructural al  régimen de insolvencia, como respuesta a un llamado desde todos los frentes, donde empresarios, bancos, abogados y agremiaciones sectoriales, entre otros, venían pidiendo a gritos una reforma a este mecanismo, que además de ineficiente, tenía desbordada la capacidad de la Superintendencia, donde la duración promedio de un proceso de reorganización ordinario,  entre la fecha de inicio y la confirmación del acuerdo de reorganización, estaba alcanzando los 20 meses aproximadamente.  

SE ESTIMA QUE AL MENOS OTRAS 2.676 EMPRESAS SE SUMEN A LAS 2.700 QUE YA TRAMITABAN PROCESOS DE INSOLVENCIA

Según  el informe "Atlas de Insolvencia -Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras" del 14 abril 2020, elaborado por Superintendencia de Sociedades, a 31 de diciembre de 2019, esta entidad ya tramitaba 2.700 procesos de insolvencia en todo el país, representando un total aproximado de 49 billones de pesos en activos y 120.930 empleos. De esos procesos, 1.190 eran procesos de reorganización en ejecución, con un total de activos aproximados de 16 billones y un total de 55.697 empleos, y 975 procesos reorganización en trámite, con un total aproximado de 28,6 billones en activos y un total de 48.128 empleos.

Según lo estima la Superintendencia de Sociedades el su informe titulado "Impacto económico COVID-19 del 14 de abril de 2020”, respecto a las sociedades vigiladas e inspeccionadas a las que se pide información financiera anual, se estima que en un escenario de caída del 1,9% del producto interno bruto, 2.676 empresas en su mayoría pequeña y mediana, enfrentarían riesgo de insolvencia y deberían acudir a procesos concursales. En este sentido, la muestra, se estima que el inventario total de procesos crecería llegando entre 4.280 y 5.376, dependiendo del escenario optimista, pesimista y moderado, pero por el choque macro económico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría resultar en que este número varíe dado que la vulnerabilidad y mortandad empresarial es muy alta, incluso en condiciones de crecimiento económico:  por ejemplo, según datos de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el mes de enero de 2020  mientras el número de empresas creadas registró un total a 4.882, el número de empresas liquidadas no fue menos importante al registrar 2.959 liquidaciones, de las cuales 2.891 fueron microempresas.

La actividad económica de servicios fue la que registró el mayor número de empresas liquidadas con 1.466 unidades, le siguió  comercio con 1.053 empresas e industria con 345 empresas.   

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